| Bau- und Immoblienrecht

Zuschlag mit neuer Bauzeit nach verzögertem öffentlichen Vergabeverfahren – Wann kommt ein neuer Bauvertrag zustande?

Ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, hat der BGH (Urteil vom 03.07.2020 - VII ZR 144/19) seine Rechtsprechung zu den Auswirkungen einer Vergabeverzögerung geändert. Erteilt der Auftraggeber nach einem verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren einem Bieter den Zuschlag und gibt er in dem Auftragsschreiben verbindlich neue Vertragstermine vor, kommt kein Bauvertrag zu Stande, wenn sich der Bieter mit den geänderten Vertragsfristen nicht einverstanden erklärt.

 

Problem/Sachverhalt:

 

Eine öffentliche Ausschreibung über Straßenbauarbeiten verzögert sich aufgrund eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Der erstplatzierte Bieter erklärt sich mit der Verlängerung der Bindefrist einverstanden. Der Auftraggeber erteilt dem Bieter den Zuschlag. Im Zuschlagsschreiben heißt es: "Die Vertragsfristen (...) werden wie folgt neu festgelegt: Beginn der Ausführung frühestens am 04.05.2018 (...), Vollendung spätestens am 15.08.2018. (...) Ich fordere Sie auf, sich (...) unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreibens zu erklären." Der Bieter bedankt sich schriftlich für die Zuschlagserteilung und teilt dem Auftraggeber mit, der gewünschte Realisierungszeitraum könne derzeit nicht bestätigt werden. Der Auftraggeber hebt daraufhin die Ausschreibung auf, weil er der Meinung ist, dass der Bieter sein modifiziertes Angebot nicht akzeptiert habe. Dagegen wendet sich der Bieter und will festgestellt wissen, dass ein Vertrag mit dem Auftraggeber zu Stande gekommen sei. Hilfsweise verlangt er Schadensersatz. Nachdem er vor dem Landgericht und dem OLG Naumburg unterlegen ist, legt der Bieter Revision ein.

 

Entscheidung:

 

Der BGH weist die Revision zurück. Der Auftraggeber hat mit dem Zuschlagsschreiben das Angebot des Bieters nicht unverändert angenommen, sondern es ist ein modifizierter Zuschlag gemäß § 150 Abs. 2 BGB erfolgt. Dieses neue Angebot des Auftraggebers hat der Bieter nicht unverändert angenommen, so dass es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist.

 

Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Zuschlag selbst dann zu den angebotenen Fristen erfolgen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung enthält. Will der Auftraggeber vom Vertragswillen des Bieters abweichen, muss er dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Fehlt es daran, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zu Stande.

 

Für eine solche Auslegung ist indes kein Raum, wenn sich aus dem Zuschlagsschreiben eindeutig ergibt, dass die neue Bauzeit Bestandteil des Vertrags werden soll. Das ist etwa der Fall, wenn über die Bauzeit nicht mehr verhandelt werden soll, der Auftraggeber sie also einseitig vorgibt und er dem Bieter nur die Möglichkeit lässt, sie als Vertragsbestandteil anzunehmen und das so geänderte Angebot - eventuell verbunden mit einem eigenen Vorschlag - abzulehnen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Dass das Vorgehen des Auftraggebers möglichweise vergaberechtswidrig ist (vgl. § 15 Abs. 3 VOB/A 2016), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber stets vergaberechtskonform verhält. Maßgeblich für das Zustandekommen eines auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung zu schließenden Vertrags sind die Vorschriften des BGB.

 

Praxishinweis:

 

Auch wenn der BGH dies nicht ausdrücklich erwähnt, rückt der BGH mit der Entscheidung vom Grundsatz der vergaberechtskonformen Auslegung ab (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 129/09). Akzeptiert der Bieter die vom Auftraggeber verbindlich vorgegebene neue Bauzeit nicht, gilt seine "Annahmeerklärung" als Ablehnung des Angebots, verbundenen mit einem neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB), den der Auftraggeber annehmen kann, aber nicht muss. Aber auch der öffentliche Auftraggeber läuft Gefahr, am Ende des Vergabeverfahrens ohne Auftragnehmer dazustehen.


Dr. Ronald M. Roos