| Vergaberecht

In der Sackgasse? – Das Schicksal von Vergabeverfahren „nach HOAI“

Das verbindliche Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) verstößt nach dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 – C-377/17 – gegen geltendes Unionsrechts und darf jedenfalls im Staat-Bürger-Verhältnis nicht mehr angewendet werden. Dies gilt auch im laufenden Vergabeverfahren – oder nicht?

 

Und wenn ja, mit welchen Folgen? Die bisherige Vergaberechtsprechung lässt betroffene öffentliche Auftraggeber hierüber im Ungewissen.

VK Bund: Verstoß gegen Unionsrecht hindert rechtmäßige Vergabe!

Nach Auffassung der Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschl. v. 30.08.2019 – VK 2-60/19) sei jedenfalls der Staat als öffentlicher Auftraggeber vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH unmittelbar dazu verpflichtet, das unionsrechtswidrige Preisrecht der HOAI nicht länger anzuwenden. Dies gelte selbst und sogar dann, wenn die Verletzung geltenden Europarechts von keinem der Bietenden gerügt wird. In der Folge sei der Unionsrechtswidrigkeit durch Anpassung der Vergabeunterlagen Rechnung zu tragen und das Vergabeverfahren in gebotenem Umfang zurückzuversetzen.

OLG Rostock: Vergabeverfahren kann nicht rechtmäßig aufgehoben werden!

Das OLG Rostock (Beschl. v. 02.10.2019 – 17 Verg 3/19) sah dies anders. Zum einen könne der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag grundsätzlich ohne weiteres erteilen, wenn keiner der Bieter eine europarechtswidrigkeitsbedingte Rechtsverletzung rügt. Zum anderen könne das Vergabeverfahren letztlich auch nicht rechtmäßig – ganz oder teilweise – aufgehoben oder zurückversetzt werden. Die hierfür abschließenden Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV seien bereits nicht erfüllt. Insbesondere führe das lediglich feststellende Urteil des EuGH mangels Gestaltungwirkung nicht zu einer Änderung der objektiven Rechtslage.

Schlussfolgerungen für öffentliche Auftraggeber?

Können also Planungsleistungen auf Basis von zwingenden Angebotskalkulationen „nach HOAI“ überhaupt noch rechtskonform vergeben werden oder müssen öffentliche Auftraggeber die betroffenen Verfahren teilweise aufheben und in das Stadium der Angebotsberechnung zurückversetzen? Die Entscheidung ist nicht ohne Risiko. Denn sowohl die Erteilung des Zuschlags, als auch die Aufhebung des Verfahrens können bei Rechtswidrigkeit zu Schadensersatzansprüche benachteiligter Bieter führen. Im Falle eines anschließenden Nachprüfungsverfahrens droht zudem regelmäßig eine ungewollte Verzögerung der Ausführung, welche nicht selten mit etwaigen Mehrkosten verbunden ist.

 

Da es sich bei den angeführten Beschlüssen um Einzelfallentscheidungen handelt, lassen sich allgemeingültige Rechtssätze hieraus kaum ableiten. Eine Zuschlagserteilung kann mit dem OLG Rostock ebenso gut vertreten werden, wie eine (Teil-) Aufhebung mit der VK Bund. Öffentlich-rechtlichen Auftraggebern dürfte jedoch mit Blick auf die im Staat-Bürger-Verhältnis gemeinhin angenommene vertikale Direktwirkung der Dienstleistungsrichtlinie im Zweifel zu raten sein, eine unionsrechtswidrige Vergabe „nach HOAI“ nach Möglichkeit zu vermeiden.


Oliver Ückert